有這樣一起案例。某市A單位2006年至2016年為自收自支事業(yè)單位，后改制為企業(yè)。2014年至2016年，黃某在擔(dān)任A單位黨委書記、主任期間，利用管理單位全面工作的職務(wù)便利，與單位副主任陳某商議，指使單位財務(wù)科長袁某、會計林某，采取虛構(gòu)交易、通過其他公司倒賬等形式從單位賬戶套取經(jīng)營利潤并為其本人、陳某、袁某、林某發(fā)放年度“額外獎金”，發(fā)放數(shù)額由黃某確定，其中黃某分得60萬元，陳某分得30萬元，袁某分得20萬元，林某分得15萬元。單位普通員工對“額外獎金”一事不知情。后黃某指使袁某、林某采取虛列開支、使用沒有發(fā)生真實業(yè)務(wù)的發(fā)票等方式進(jìn)行平賬。

  本案中，對于黃某等人的行為如何定性存在三種觀點。第一種觀點認(rèn)為，黃某違規(guī)發(fā)放“額外獎金”的行為違反了2015年《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》（以下簡稱《條例》）第九十七條規(guī)定，屬于“違反有關(guān)規(guī)定自定薪酬或者濫發(fā)津貼、補貼、獎金”，因違紀(jì)行為發(fā)生在2012年12月之后，故定性為違反中央八項規(guī)定精神。第二種觀點認(rèn)為，黃某違反國家規(guī)定，以單位名義將經(jīng)營利潤分給部分班子成員及單位財務(wù)人員，其作為直接負(fù)責(zé)的主管人員應(yīng)以私分國有資產(chǎn)罪追究責(zé)任。第三種觀點認(rèn)為，黃某利用職務(wù)上的便利，伙同陳某、袁某、林某等人共同非法占有公共財物，構(gòu)成貪污罪共同犯罪，犯罪數(shù)額為125萬元。筆者同意第三種觀點。

  首先，黃某的行為不屬于違規(guī)自定薪酬或濫發(fā)津貼、補貼、獎金。2015年修訂《條例》時新增了第九十七條規(guī)定，對違反有關(guān)規(guī)定自定薪酬或者濫發(fā)津貼、補貼、獎金等行為的處理作出規(guī)定。2023年修訂《條例》時，在原有規(guī)定的基礎(chǔ)上增加了濫發(fā)福利的內(nèi)容。本案中，黃某的行為不屬于自定薪酬或者濫發(fā)津貼、補貼、獎金。其一，從資金獲取手段上看，濫發(fā)津貼、補貼、獎金中，一般是在履行了正當(dāng)?shù)呢攧?wù)手續(xù)后發(fā)放，單位內(nèi)部知情度較高，而本案中并未履行正當(dāng)?shù)呢攧?wù)手續(xù)且普通員工對“額外獎金”一事不知情。其二，行為人違規(guī)發(fā)放津貼、補貼、獎金或福利一般使用的是單位具有一定支配權(quán)的資金，發(fā)放對象往往是全體職工且發(fā)放過程有據(jù)可查，社會危害性總體較小。本案中，黃某的行為明顯不具有前述特征，其行為已超出黨紀(jì)評價范圍。

  其次，黃某的行為不符合私分國有資產(chǎn)罪的構(gòu)成要件。根據(jù)刑法第三百九十六條規(guī)定，私分國有資產(chǎn)罪是指國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人，數(shù)額較大或巨大的行為。本案中，黃某的行為不符合私分國有資產(chǎn)罪的構(gòu)成要件，原因在于：其一，從犯罪主體上看，私分國有資產(chǎn)罪系單位犯罪，體現(xiàn)單位意志。本案中，A單位有著較為完善的決策流程，黃某雖然與陳某商議發(fā)“額外獎金”，但沒有經(jīng)過單位集體決策，從套取經(jīng)營利潤到發(fā)放涉案款以及最后平賬均體現(xiàn)了涉案少數(shù)人的意志。其二，從客觀行為上看，私分國有資產(chǎn)罪系“違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分”，這與貪污罪中的“侵吞、竊取、騙取等手段，將公共財物非法占有”有著明顯的不同，實踐中表現(xiàn)為，在私分國有資產(chǎn)的場合下，單位為規(guī)避檢查，往往存在不如實記賬等情況，因而對外具有一定的隱蔽性，但對內(nèi)則具有一定的公開性，有著發(fā)放依據(jù)、領(lǐng)取手續(xù)、發(fā)放賬本等材料。而本案并不存在這種情況，黃某反而指使財務(wù)人員通過各種方式平賬，對內(nèi)具有隱蔽性。

  再次，黃某與陳某、袁某、林某構(gòu)成貪污罪共同犯罪。本案中，有觀點認(rèn)為，刑法要求貪污罪犯罪對象必須為公共財物，而A單位在改制前作為自收自支事業(yè)單位對于經(jīng)營利潤具有自主管理分配權(quán)，因此黃某所分得的60萬元不屬于公共財物。筆者不認(rèn)同此觀點。A單位屬于國有事業(yè)單位，單位考核、改制等事項需由政府相關(guān)部門批準(zhǔn)，受政府相關(guān)部門監(jiān)管；雖然自收自支的事業(yè)單位不依靠國家經(jīng)費并自負(fù)盈虧，但此類單位在支配其收入時仍需遵守相關(guān)法律法規(guī)及各類規(guī)范性文件，單位不能隨意支配。例如，A單位在改制前作為事業(yè)單位需按照財政部相關(guān)規(guī)定，根據(jù)其年度事業(yè)計劃，提出預(yù)算建議數(shù)，經(jīng)主管部門審核匯總報財政部門核定，并且對于其經(jīng)營收入應(yīng)當(dāng)全部納入單位預(yù)算，統(tǒng)一核算，統(tǒng)一管理。綜上，A單位作為自收自支單位經(jīng)營所得利潤屬于公共財物。

  本案中，從主觀上看，黃某作為A單位黨委書記、主任，明知正常發(fā)放獎金的程序以及相關(guān)財務(wù)規(guī)定，仍違反規(guī)定發(fā)放涉案錢款并通過各種方式平賬，導(dǎo)致公款支出不能如實在賬目中體現(xiàn)從而脫離監(jiān)管，其本人亦領(lǐng)取了涉案錢款，足以證明其主觀上具有非法占有的故意；從客觀上看，黃某違反規(guī)定擅自決定為其本人及陳某、袁某、林某發(fā)放“額外獎金”，并采取隱蔽手段平賬，因此其行為構(gòu)成貪污罪。此外，黃某、陳某、袁某、林某明知所套取的資金系單位經(jīng)營所得，主觀上具有非法占有的通謀，客觀上在各自職權(quán)范圍內(nèi)共同實施了貪污行為，構(gòu)成共同犯罪。根據(jù)最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定，“刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的‘個人貪污數(shù)額’，在共同貪污犯罪案件中應(yīng)理解為個人所參與或者組織、指揮共同貪污的數(shù)額，不能只按個人實際分得的贓款數(shù)額來認(rèn)定”，黃某貪污數(shù)額應(yīng)當(dāng)按照其所參與或者組織、指揮共同貪污的數(shù)額確定，故為125萬元。

（作者：梁風(fēng)培，單位：北京市西城區(qū)紀(jì)委監(jiān)委）